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法律诚语 || 从“合同”中的私权演进看民法的社会治理功能
发布时间:2021-11-25|阅读量:
来源: 作者:张明敏律师 法律诚语 || 从“合同”中的私权演进看民法的社会治理功能
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      社会治理内涵指的是通过政府、社会组织、社会团体、单位和个人等主体之间通过以平等协商为方式所进行的对社会生活、事务进行引导和企事业单位、社区以及个人等多种主体通过平等的合作、对话、协商、沟通等方式,依法对社会事务、社会组织和社会生活进行引导和规范,最终实现公共利益最大化的过程。

      国家治理既要重视公权的强制功能,也要重视私权在维护社会和经济秩序中的止损功能和救济作用,不忽视当事个人在私法秩序的形成和维护上所具有的法治力量和道义责任。民法总则设定民事权利,是因为隐含着私权自治、民事权利自治问题。民事法律规范主要是任意性规范,实行自愿原则和意思自治。

一、通过历史上的“合同”看私权自治

1.西周时期的合同

(1)傅别:借贷券书,是处理债权纠纷的原始凭据。《365app安卓客户端下载》:“听称责以傅别”。“称责”就是借贷合同,“责”同“债”(zhai)。西周的借贷契约称为傅别。为保证债的履行,要求当事人订立契约“傅别”,傅指“傅著约束于文书”,别指一别为两,双方当事人各执其一。“傅”,是把债的标的和双方的权利义务等写在契券上;“别”,是在简札中间写字,然后一分为二,双方各执一半,札上的字为半文。合起来理解,“傅别”乃指在一契券(简牍)的正面、反面都写以大字,然后一分为二,借贷双方各执其一,以为凭证。当借贷合同发生纠纷时,负责审理合同纠纷的官吏则根据当事人双方各执半份合同文书上所载明条款予以定夺。

(2)质剂:商品交易的买卖合同。《365app安卓客户端下载》:“七曰听卖买以质剂。”郑玄注:“质剂,两书一札,同而别之,长曰质,短曰剂。傅别、质剂,皆今之券书也。”《365app安卓客户端下载》:“听买卖以质剂”,“大市以质,小市以剂。”质剂既如今的买卖合同,“听称责以傅别”,傅别既如今的借贷合同,是西周时期主要的两种契约形式。西周中叶以后随着土地转让的加快、私田的可自由买卖,契约制度获得更快的发展。大市,凡牲畜、奴隶之类的大宗交易谓之“大市”;使用“长券”——质;小市,器具、珍异之类的小宗交易谓之“小市”;使用“短券”——剂;质剂,一式两份,所谓“同而别之”,虽被一分为二,但合同的内容依旧完整。

(3)书契:书契是正面写字、侧面刻齿以便验对的竹木质券契,是一种有契约性质的文书;它亦指文字。《365app安卓客户端下载》“质人掌成市之货贿:人民、牛马、兵器、珍异。凡卖儥(买)者质剂焉。大市以质,小市以剂。掌稽市之书契,同其度量,壹其淳制,巡而考之。犯禁者举而罚之。凡治质剂者,国中一旬,郊二旬,野三旬,都三月,邦国期。期内听,期外不听。”东汉学者郑玄注释这段文字时说:“质剂者,为之券藏之也,大市人民、牛马之属用长券;小市兵器、珍异之物用短券。”“书契,取予市物之券也。其券之象,书两札,刻其侧。”可见郑玄还了解这种在市场上做买卖时曾经广泛使用的券契,它既是交易的凭证,又是发生纠纷打官司的依据。“书两札(札也就是简),刻其侧”扼要而准确地表现了券契的特征。《365app安卓客户端下载》中也提到“书契”,“以官府之八成经邦治:……六曰听取予,以书契;七曰听卖买。以质剂……”

2.秦朝的合同形式主要体现为合同之债,分为左右两部分,种类包括买卖、借贷、租借、雇佣合同。

      合同债权人“操右券以责”。汉代的合同主要有买卖合同、借贷合同。东汉时期,造纸术出现,竹木简契约淘汰,纸张劵代之。当时契约分两种,一种是判书(秦代便有——竹木简),是将契约从中间分为两半,合同双方各持一半;一种是下手书(汉朝人的发明——竹木简),是把两块写有相同合同内容的木板并在一起,受双方或双方加上保人画指(自己名字下方或者名字上,亲手画上自己一根手指长度的线,并画出指尖、指节的位置,或者仅点出指尖、指节的位置)。南宋时期,宋时契约称为“千照”。法律规定凡是买卖或转让财产,都必须签订合同,合同还需官府印押,没印押的合同是白契,无法律效力,如遇官司,不能作为证据。东晋:称契约为“文劵”(一种在交税后盖有官印的契约)。从十六国开始,契约又称为“合同”,就是在书契两札的结合处协商一个“同”字,后来变为写“合同”二字,有些人是写一句吉祥语。此时开始一些字代替了汉代的画指。

3.唐代,契约是叫做“市劵”的官府统一格式,其格式和文字由官府统一规定。

      “合同”这一称谓,在唐代开始成为契约的正式叫法。元代,合同由官府统一印制。当时法律规定,契约文书和富裕契约文书后的文据,应该有“契本”(元朝政府颁发给纳税人的纳税凭证)。明朝,契约形式更加多样,如租佃契约分为招佃契式(出佃人出粗土地给承佃人耕种的契约)和承佃契式(承佃人承租耕地的合同)。清代,清代中期以前,法律允许民间自行书写订立合同,只需在合同后面粘贴官府颁印的契尾(交易经官府登记并纳税后,有官府填发的一种文书,作为重要附件)就行;后期改用官印的契纸,对民间私立的契约文书,通常还是准予粘贴契尾的;再后来,订合同要交印花税(对契约上粘贴的政府特制的印花税票所征的一种租税),不粘印花税票,无法律效力。

      “民以食为天,国以粮为本”,从古代“合同”的形式的不断演变中,其实就可以看出人们在交易等市场行为中的私权保护意识在逐渐增强和完善,这在另一方面也是对社会秩序的稳定发展起到了促进作用。

      公权是服务于私权社会,调整私权社会中的关系和矛盾的,公权的拥有者是具有政治权利的公民和这些公民们选举、组织的国家。因为,私权社会中的公民和组织有些事情自己做不好,比如社会治安、经济秩序、纠纷仲裁、公共建设和公共福利等一堆有关公民、组织的公共利益之事。

      国家就是为公民、组织来做这些公共利益之事的,它的权力就是公权,包括立法、司法、治安和管理经济、文化、社会的行政活动。从法理上讲,凡是法律没有禁止的,公民和私权个体就可以为。国家的组成是公民出让自己的一部分权利,授予管理者用于维护全体公民的福祉和社会秩序,这便是公权的由来。公权来自于公众自应为公众利益服务,而每一位公民对公权的尊重自然也就是对他人、对自己私权的尊重。但是敬畏公权与敬畏执行公权者是两回事,就像对真理的崇拜与崇拜掌握真理的人不可同日而语一样。

      私权,也叫私权利,但私权并不等于私人财产权,这是一般人容易误解的,人们往往以为保护私权就是保护私人财产权,这就把私权看窄了、看“私”了。财产权只是私权中的一种,私权的内容要比财产权更多。私权也不只是作为公民的个人的权利。

      私权是公民、企业以及社会组织甚至国家,在自主、平等的社会生活、经济生活中所拥有的财产权和人身权。不仅公民的权利是私权,企业的权利也是私权,一些社会组织,如团体、协会也有私权,当国家不以公权身份出现来参加民事活动时也拥有的是私权。具体而言,私权包括:公民财产权(物权、债权、继承权、知识产权中的物质收益权),公民的人身权(人格权、身份权等),企业的财产权和商誉权等,社会组织的财产权等,国家的国企财产权、国家债权等。所有这些私权各自都是自主、独立的,相互平等地交往,它们共同构成了一个私权社会(市场经济是私权社会中的一个组成部分)

二、多元共治的形成

      以法治为基础的多元主体共同治理是我国社会治理实践探索的经验总结,也是实践中形成的新要求。作为社会治理的制度创新,多元共治主要包括四大特征:多元主体,开放、复杂的共治系统,以对话、竞争、妥协、合作和集体行动为共治机制,以共同利益为最终产出。

      多元共治不是政府退出,不是“小政府、弱政府”,而是“小政府、强政府、大社会”的共同治理模式。之所以“多元”,是指它的主体的多元化,由社会组织和个人构成的市民社会,在长期的社会发展与进步中形成了一个具有相对自治能力的社会领域,而该自治能力的产生并非凭空出现,它是从人类交流伊始到“社会”关系发展过程中,以默认式“习惯”的规则和原则形成的一种“栅栏式”的“规矩”,也就是现代社会所说的私法自治的边界,这个边界一直在随着社会的发展而不断变化,或收缩,或扩张。契约自由和权利本位思想以及普遍的社会正义观念,社会自治规范不断完善,逐渐形成现代化的治理体系。

      马克思说过,立法者不是在制造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律。民法总则的出台,是我们这个伟大时代发展的必然产物,是我们民族法治智慧的一次集中展示,是法治中国治国理政的民法表达。