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探讨司法鉴定在建设工程施工合同案件中的取舍问题
发布时间:2021-11-17|阅读量:
来源: 作者:杨盼律师 探讨司法鉴定在建设工程施工合同案件中的取舍问题
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      本人近些年代理民商事案件主要以建设工程施工合同纠纷案件为主,而司法鉴定或工程造价鉴定与建工案件具有微妙的关系,不可不察也。本人先列举一些案例(主要探讨工程造价与鉴定),再根据法律规定以及经验总结,作以分享。


相关实务案例

案例一:

     某自然人以其系实际施工人为由,起诉总承包人、发包人主张工程款。工程造价依据为该自然人以承包人名义向发包人报送的结算书。法院一审审理过程中,承包人、发包人皆不认可该自然人实际施工人身份,且不认可单方报送工程结算书,在法院释明是否鉴定时,二被告皆放弃鉴定。该案件一审法院判令承包人支付工程款,发包人在欠付范围内支付工程款;工程造价依据系该自然人报送结算书。

案例二:

     某自然人以其系实际施工人为由起诉承包人以及发包人,要求承担对应责任。工程款依据系经承包人报送甲方签字认可的工程计量表(四千八百余万元)。该案件一审审理过程中发包人以庭前单方委托第三方制作审计报告(三千六百余万元)对抗工程计量表。一审过程中,法院并未释明工程造价鉴定问题,发包人、总承包人也未提出申请。一审法院支持某自然人依据工程计量表确定工程造价之事实。

案例三:

      某运营安装合同总承包人起诉某发包人,要求要么继续履行运营合同,要么解除合同,如果解除,则赔偿损失六千余万元,依据系单方提交的投入证据。该案件一审合同被判令解除,未支持损失请求,法庭未释明鉴定。

案例四:

     某承包人以已完成工程工程款未付清为由,起诉某发包人支付工程款。依据系单方制作并已报送某发包人但未经认可的结算书(五千六百万余元)。某发包人以庭前双方共同委托第三方制作并履行工程无争议部分造价(三千二百余万元)作为依据对抗。法院释明鉴定问题,双方皆不予鉴定,一审法院支持承包人主张。


      鉴于仅考虑鉴定问题,案件其他事实再不赘述。案例一承包人、发包人皆上诉,高院发回,现正在审理之中;案例二本人代理二审,发包人上诉后二审法院发回(发回还有其他因素),现正在审理之中;案例三,本人代理承包人上诉,高院开庭前提交鉴定申请,二审法院发回重审,发回后一审法院同意损失鉴定;案例四,本人接手二审,现正在上诉过程中。


相关法律依据


      《365app安卓客户端下载》

      第二十八条  当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,人民法院不予支持。

      第二十九条  当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。

      第三十条  当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

      第三十一条  当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

      第三十二条  当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料,二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

      第三十三条  人民法院准许当事人的鉴定申请后,应当根据当事人申请及查明案件事实的需要,确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等,并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。

      第三十四条  人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的,人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的,根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。

      《365app安卓客户端下载》法释〔2019〕19号,第三十条规定,“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的,应当向当事人释明,并指定提出鉴定申请的期间。”

     以上法律规定较为简单,但实务中切记需要根据具体情况审慎处理。


      根据实际代理案件经历,建设工程案件是否鉴定,何时鉴定,何时申请,由谁申请,对应工程量以及鉴定标准如何确定等等,对于此类案件最终造价认定以及案件走向有着极其重大的影响,一旦失误可能产生不可逆的不利后果,针对以上案件,总结经验如下:


      1、以鉴代审

     一方面,尤其作为政府主体,大部分在合同中约定最终工程造价以审计结果为准,在法庭审理过程中容易基于诉讼立场问题或者费用问题不提鉴定或者放弃申请权利。本人认为,司法鉴定无论程序还是结果基本能够合理并公平,能够还原事实,大胆借助司法鉴定替代政府审计有利于解决问题,降低风险;另一方面,对于当前此类案件审理法官来讲,将工程造价、质量以及损失等问题由第三方机构来认定已是常态,由此此类案件一旦鉴定,大多结果基本可以预判。

      故建议在此类案件处理过程中,尤其是甲方主体,在未达成对己有利的结算之前,通过司法鉴定代替政府或者第三方审计,也不失为较好的解决矛盾以及问题的方式之一。

      2、诉前鉴定

     本人认为,此类案件在无确定结算的情况下,诉前单方委托专业机构制作结算或决算报告极其重要。包括造价、损失、质量等等。不仅有利于诉讼事实认定,还能大大降低举证风险,本人代理几个起诉案件便如此操作,效果较好。
    实际利用诉前鉴定对可能有疑问的造价、质量、损失等内容作以评估,不仅对诉讼会产生效果,另一方面也是诉讼当事人知己知彼的主要路径。而且,更有利于通过此类结果制定科学、可行且误差较低的诉讼策略。

      3、审慎对待法庭释明

      针对此类案件,一般法官释明哪一方是否提出鉴定申请,即基本可以确定由其承担此义务以及不利后果,故此类释明定然需要审慎对待,以免诉讼结果被动。本人接触好几个案件一些律师便是在此环节出问题,过于自信,导致一审结果不利,极其被动。

      当然,对待法庭鉴定释明不能仅仅停留在被动的等待上,而应当做主动的工作。一方面需要庭前对此事项有清晰的判断,此事项必然是诉讼策略的重要一环,即是否可能需要鉴定、应当由谁承担举证责任等;另一方面,诉讼过程中根据诉讼活动发展需要将鉴定利弊贯彻始终,以此发挥鉴定事宜的最大价值,实现长远的目标。

      4、鉴定工作不仅是技术问题

      基于实务经验,本人认为,鉴定工作不只是技术问题,还是法律问题,更是诉讼的一部分。这就要求代理律师在整个鉴定的筹划、提起、申请范畴、举证责任、鉴材提交、现场踏勘、工程量固定、依据确定、复核等等方面作周密工作,如果做得好,一般都会有大的收获。

      有比较极端的例子,有些人只关注所谓的法律问题,极力主张延迟利息支付起点,即使法庭判令支持,可减损二十余万元;但有些人同时还关注鉴定技术问题,通过前期预判以及案件熟悉程度,矫正鉴定方式,少则减损几百万,多则上千万元,如此,孰高孰低,高下立判。当然,诉讼过程中肯定要有重点,但也要注重关键细节,不代表利息问题就能忽视。

      5、尽量不要留给二审

      有人认为,如果一审不提起鉴定,在一审结果对己不利的情况下在二审再行提起,也可以解决问题。本人认为,此种认识显然是不可取的。

      其一,一审在各方有争议的情况下,有举证责任人一方提起鉴定一般都会得到支持,基于前面论述,甚至在各方争议不大的情况下,部分审判者也倾向通过第三方鉴定解决造价问题,但二审法院对于鉴定申请仅是“可以”选择,本人代理案件中,二审(高院)支持鉴定仅一起,且非建设工程施工案件。

      其二,在一审法院已经释明的情况下,放弃鉴定风险更大,除非造价认定确实存在实质性问题或案件有其他问题,也就意味着,如此二审法院启动鉴定可能性依然极小,大多数因为其他理由发回处理。

      最后,一方面,本人一直认为,诉讼不是赌博,而是想办法将被各种表象掩饰的事实呈现在法庭;另一方面,诉讼策略不能只制订一条,方案也不能只要一个,要有A、B方案,要有如果此路不通则走彼路的安排,不能走绝路。

      6、实事求是,解决问题

      本人认为,工程案件问题矛盾的解决,各方当事人定然需要实事求是,主要以实际施工内容为基础,讲究中正之道,问题就好解决。若是想通过诉讼或纠纷获得无事实及依据之利益,可能暂时获得,但不能长久,必然会有撤销和暴露之时,且不利于矛盾化解。

       另外针对鉴定工作,本人认为需要完全认识以及掌握,除熟知法律外,还需要掌握鉴定方法以及逻辑,系统思考,且具体考虑案件,审慎决策。由此才可能获得一个较为满意的结果。

       当然,上述经验仅系本人针对处理案件的总结分析,难免有偏颇之处,期望予以补正、批评!